Учреждение открытого торгового общества
Учреждение открытого торгового общества
Открытое торговое общество - ОТО (offeneHandelsgesellschaft - OHG) является обществом, в котором главную роль играет личное участие, а не вложенный капитал (Personengesellschaft). Целью ОТО является осуществление торговой деятельности при помощи коллективной фирмы. Это общество состоит как минимум из двух человек, при этом верхняя граница для числа членов общества законом не устанавливается. Членами общества могут быть как физические, так и юридические лица, имущественно-правовая ответственность которых может быть как полной, так и ограниченной. В последнем случае возникает объединение смешанного типа – ООО - ОТО (GmbH & Co.OHG). Создание ОТО не зависит от определенной минимальной величины вложенного в него капитала. ОТО не является субъектом права как таковое, хотя его правовое положение согласно Торговому кодексу (HGB – Handelsgesetzbuch, §§ 105 - 160) в некотором отношении соответствует юридическому лицу. Это значит, что ОТО может:
· подавать иски в суд и отвечать по ним перед судом,
· получать права и брать на себя обязательства,
· быть членом другого торгового общества,
· приобретать собственность и другие срочные права на земельные участки,
· по решению суда в отношении общества отвечать всем своим имуществом (что касается при этом личного имущества члена общества, то необходимы особые правовые основания);
· стать участником конкурсного процесса при своем банкротстве со всем своим имуществом.
Имущественная ответственность. Каждый член общества непосредственно и неограниченно отвечает перед кредиторами за долговые обязательства общества в качестве коллективного должника всем имуществом (как принадлежащему обществу, так и своим личным).
Учредительный договор. Законодатель не предписывает обязательного составления в письменном виде учредительного договора общества. Но правовая практика настоятельно это рекомендует делать, хотя это и связано с определенными расходами за консультацию эксперта. Зато эти расходы в конечном случае окажутся намного ниже расходов, свзанных с правовыми спорами, в случае отсутствия подробного учредительного договора в письменном виде. А ведь от решения этих споров часто зависит само существование общества. В учредительном договоре следует урегулировать следующие моменты:
· Наименование фирмы должно быть пригодно для обозначения соответствующего коммерсанта и обладать т.н. различительной силой, как у товарного знака; это наименование не может содержать данные, которые способны ввести в заблуждение при осуществлении коммерческих отношений, но в то же время содержать данные, которые существенны для соответствующего торгового оборота; наконец, наименование должно быть особенным, чтобы его не спутать с другими в соответствующем месте, округе, общине. В принципе, идентичные или подобные наименования торговых фирм вне соответствующего места, округа или общины не противостоят правовой норме внесения данной фирмы в торговый реестр. Тем не менее, это может стать основанием для требования по прекращению действия с т.з. законодательства о конкуренции и товарных знаках. Во избежание этого рекомендуется повсеместно произвести поиск на предмет наличия уже где-то подобного наименования фирмы. В этом могут помочь соответствующие торгово-промышленные палаты федеральных земель. Фирма ОТО может получить имя члена общества или обозначение предмета его деятельности, наименование фирмы может быть абстрактным понятием или просто комбинацией каких-либо букв. Но в любом случае в названии фирмы должно прсутствовать указание на принадлежность к ОТО, например: Schmidt & Co.offeneHandelsgesellschaft, или ABCTextilhandelsOHG, или RetrosOHG.
· Местоположением общества являтся место нахождения его руководства. Это имеет значение для установления соответствующего регистрационного суда, принадлежности к отделению промышленно-торговой палаты и к общей подсудности.
· Предмет предприятия общества отражает предполагаемый вид его деятельности. Чтобы не слишком ограничивать общество в поле его торговой деятельности, следует записать прочее дополнительное условие, которое даст ему возможность заниматься и другой хозяйственной деятельностью.
· Принципиально каждый член общества обладает полномочием его представления. Но учредительный договор общества может исключить такое полномочие для отдельного его члена, что, конечно, следует согласовать на собрании членов общества. Это положение договора должно быть заявлено решительно всеми членами общества при внесении его в торговый регистр. А вот ограничение объема представительских полномочий в отношении третьих лиц недействительно. Поэтому они могут также не вноситься в торговый регистр.
· Члены общества могут решить в части использования их в качестве доверенных лиц.
· Заявление для регистрации общества в торговом регистре составляется от имени решительно всех его членов и подается в соответствующий административный суд (отделение регистрации) по местоположению предприятия общества. В заявлении следует указать имя и фамилию, дату рождения и место жительства каждого члена общества; название фирмы и место ее нахождения; дату, с которой общество начало свою деятельность. Заявление должно быть заверено нотариусом. Члены общества, которые будут его представлять в качестве доверенных лиц, должны также нотариально заверить свои подписи. Эти подписи вместе с другими данными фирмы должны храниться в суде. Если общество собирается открывать филиалы, то следует также заявить об этом. Заявление о каждом филиале подается в суд по месту нахождения главного отделения фирмы. Затем следует уже внести заявление с нотариально заверенной копией документа о регистрации в торговом реестре главного отделения фирмы в административные суды по месту нахождения других ее филиалов для их регистрации.
· Открытое торговое общество, которое имеет магазин, обязано помещать на его внешней стороне или при входе в него название фирмы, которое четко можно прочитать. Кроме того, общество должно, если это не явствует из его названия, указать в этой надписи также имена и фамилии, по крайней мере, двух его членов. Если же у него больше двух членов, то следует также указать об этом. То же делается при участии ОТО в ярмарках, выставках или на рынках.
· На деловых письмах общества необходимы следующие данные: его правовая форма, местоположение, регистрационный суд и номер торгового реестра. Если члены общества не являются физическими лицами, а только юридическими, то на его деловых письмах дополнительно нужно указать названия фирм, из которых оно состоит, с вышеназванными сведениями по каждой из них, а также имя и фамилию их руководителей или председателя правления (а также наблюдательного совета при его наличии). Деловыми письмами являются все его письменные сообщения (а также заказные формуляры и денежные счета на оплату), которые отправляются определенным получателям. Это не относится к рекламным листкам общества, почтовым извещениям, объявлениям, а также сообщениям и докладам, которые отправляются в рамках существующей деловой связи. Графически деловые письма с обязательными данными оформляются произвольно. Рекомедуется подождать с печатанием формуляров деловых писем до завершения процесса регистрации общества в торговом реестре. Административный суд может наложить штраф на руководителя общества, который не соблюдает законоположений о данных ОТО на его деловых письмах.
· Общество ликвидируется по истечении срока его функционирования согласно учредительному договору, по решению членов общества, при возбуждении конкурсного процесса об имуществе общества в случае его банкротства, а также согласно судебному решению.
· Член общества может его покинуть в случае смерти, а также при добровольном или по решению других членов выходе из его состава (при наличии важных на то обстоятельств, например, возбуждении против него конкурсного процесса или наложении кредитором ареста на его имущество). При этом выход из общества происходит только после наступления указанного срока в письме о выходе или в решении общества об этом.
Торговый реестр. Cуществует принципиальное различие между торговцами (коммерсантами) - Kaufleuten и неторговцами (лицами, занимающимися каким-либо мелким промыслом) – Nichtkaufleuten (Kleingewerbetreibenden). Все торговцы должны быть в обязательном порядке внесены в торговый реестр (Handelsregister), т.е. в государственный их список, который каждый может просмотреть. Этот реестр состоит из двух разделов. В раздел А. вносятся розничные коммерсанты (Einzelkaufleute) и общества (товарищества), в которых главную роль играет личное участие, а не вложенный капитал (Personen-gesellschaft). К таким обществам принадлежат открытое торговое общество, коммандитное товарищество и смешанное общество (общество с ограниченной ответственностью с открытым торговым обществом). В раздел Б. торгового реестра вносятся общества, компании, в которых главную роль играет капитал, вложенный его партнерами (Kapitalgesellschaft). К таким обществам относятся общества с ограниченной ответственностью и акционерные компании, которые согласно закону являются торговыми. Для внесения в раздел А. торгового реестра существует соответствующее право, а также, возможно, и обязанность.
Право на внесение в реестр. Если лицу, который занимается каким-либо мелким промыслом, разрешается регистрация в торговом реестре, то он становится торговцем. В этом случае он обязан соблюдать как законоположения Гражданского кодекса, так и Торгового кодекса. Такая возможность предоставляется в том случае, когда предприниматель обладает высокой ответственностью за свои действия, простотой и быстротой торгового оборота, в состоянии сам взвешивать свои риски и шансы. Ведь он согласно закону не так достоин правовой защиты, как частное лицо. И, конечно, этот предприниматель должен знать, какие права и обязанности он перенимает в связи с внесением его в торговый реестр, какими окажутся для него преимущества и недостатки. Рассмотрим это на нескольких примерах.
Пример 1. К торговцу г. Шмидту приходит в магазин от его друга г. Мюллер с просьбой поручиться за него в банке для получения ссуды в размере 5000 евро. Г. Шмидт соглашается и звонит в банк, чтобы подтвердить свое поручительство. Действительным ли будет такое поручение?
Если г. Шмидт использовал свое право на внесение его в торговый реестр, то для него действует №350 Торгового кодекса, согласно которому долговые обязательства, признание существующего долга и само поручительство не подпадает под требование обязательной письмнной формы. Для банка вполне достаточно устного поручительства торговца г. Шмидта за г. Мюллера. Согласно же положениям Гражданского кодекса, напротив, необходима письменная форма для поручительства. Поэтому телефонный звонок в банк мелкого предпринимателя, неторговца г. Шмидта не будет действительным в качестве поручительства за г. Мюллера.
Пример 2. Торговец Шмидт получает от оптового торговца цветами г. Брукмана партию голандских тюльпанов. Цветы насыщены мошкой, что г. Шмидт обнаруживает только на следующее утро. Может ли он возвратить эту покупку?
Торговцы обязаны немедленно проверить поставленную им партию товара. Если они обнаружат в ней дефекты, то получатель товара должен немедленно сообщить об этом поставщику. Немедленно – значит без промедления. Поскольку г. Шмидт сразу же не проверил поученную им партию цветов и немедленно не заявил своему поставщику рекламацию по поводу обнаружения им мошек, то товар считается одобренным получателем. Он не может в качестве торговца предъявить притязание, вытекающее из предоставления гарантии. Но если бы г. Шмидт был бы мелким предпринимателем, а не торговцем (например, ремесленником), то он мог бы это сделать даже в течение двух лет. Он мог бы также потребовать отмены покупки и возврата ему уплаченных денег.
Пример 3. Торговец г. Шмидт договаривается по телефону с продавцом г. Майером по поводу поставки ему 50 букетов цветов, который тот хочет распределить между своими многолетними клиентами. Днем позже г. Майер направляет письмо, в котором повторяет содержание договора, а также предлагает скидку в размере 3% при прямой оплате. Г. Шмидт не отзывается. Должен ли он предоставить эту скидку?
В торговом праве действует исключение из принципа, что молчание не обладает правовым последствием. Коммерческое письменное подтверждение служит для того, чтобы подтвердить точное содержание заключенного договора и исключить возможные ошибки и недоразумения. Получатель письма в качестве постоянного и регулярного клиента-торговца должен немедленно заявить возражение, если он не согласен с его содержанием, даже если письмо незначительно отличается от первоначального содержания договора. В данном случае г. Майер соблюдает защитные границы письменного подтверждения, т.к. предоставление скидки при прямой оплате является обычным делом среди торговцев. Поскольку г. Шмидт бездействует, то он тем самым обязуется эту скидку предоставить. Согласно же Гражданскому кодексу договор осуществляется только при категорическом его принятии, т.е. полном согласии со всеми его положениями обеими сторонами. Если бы г. Шмидт был бы мелким предпринимателем, а не торговцем (например, ремесленником), то скидка не вошла бы в содержание договора, потому что он в качестве неторговца не обязан заявлять возражение. Здесь умолчание не действует в качестве факта согласия.
Только торговцы имеют право вести фирму. При этом следует учитывать принципы обозначения фирмы, например, запрет на введение в заблуждение обозначением или различительная сила наименования. Неторговцы (мелкие предприниматели, ремесленники), напротив, могут участвовать в деловом (коммерческом) обороте принципиально под своим именем и фамилией. Ведение фирмы имеет большое значение для многих предпринимателей в их повседневной коммерческой жизни.
Только торговцы могут выдавать доверенности. Они имеют право поручить доверенному лицу заключение сделок любого вида, которые связаны с торговой деятельностью. Доверенности почти не имеют ограничений в отношении третьих лиц с целью облегчения ведения этой деятельности. Ограничения могут быть только во внутренних отношениях между торговцем и его доверенным лицом. Торговое право наряду с доверенностью открывает и другие возможности для представления. Так торговцы могут предоставить полномочия на осуществление каких-либо действий, связанных с осуществлением торговой деятельности. Эти полномочия не являются доверенностью, имеют более узкую сферу применения. Например, на ведение продаж в магазине или прием и отпуск товаров со склада.
Торговцы обязаны документально подтверждать торговые операции и экономическое положение своего предприятия. Речь идет о необходимости ведения бухгалтерского учета и составлении годового отчета о хозяйственной деятельности (баланса расходов и доходов, расчета прибыли и убытков). В отличие от торговцев мелкий предприниматель ведет только упрощенный денежный учет, а свою прибыль определяет на основании превышения доходов над расходами.
Торговцы обязаны вносить взнос в торгово-промышленную палату, в то время как мелкие предприниматели часто освобождаются от этой необходимости и, уж во всяком случае, основной взнос в нее для них гораздо меньшей величины.
Каждый предприниматель, чье промысловое предприятие, согласно его виду или объему, должно принимать участие в коммерческой деятельности посредством торговли, подлежит внесению в торговый реестр. Кто не соблюдает эту обязанность, на того регистрационный суд может наложить денежный штраф. Существенным критерием для суждения о наличии коммерческой деятельности в виде торговли у индивидуального предпринимателя или общества, основанного на личном участии его членов, являются объем оборота, высокий размер вложений и оборотного капитала, обязательства и задолженность большого объма, занятость на предприятии нескольких лиц, участие в вексельном и чековом обороте, разнообразие коммерческих действий и сделок и т.п. Если для соблюдения ясности и наглядности коммерческой деятельности требуется ведение двойного бухгалтерского учета и составление ежегодных балансов, то такое предприятие, безусловно, должно быть внесено в торговый реестр.
Материал статьи любезно предоставлен международным журналом EXRUS, а подписаться на рассылки, основанные на материалах журнала можно здесь.
